إذ كان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه قضى بجلسة 9/5/2017 في موضوع الطعن بالإنكار بسقوط حق الطاعنين في إثبات الطعن بالإنكار على توقيع مورثهم على الكمبيالات سند التداعي تأسيساً على تقاعس الطاعنين عن المثول أمام الخبير في الدعوى دون عذر مقبول ولم يقدموا ما يعين الخبير على إجراء مهمته في فحص المستندات المطعون عليها من أوراق مضاهاة كافية، وكان عبء إثبات صحة توقيع مورث الطاعنين على تلك الكمبيالات يقع على عاتق المطعون ضده الثاني بصفته كونه المتمسك بها في إثبات دعواه، وإذْ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وألقى بعبء الإثبات على عاتق الطاعنين مما يكون معه قد خالف القانون. الطعن رقم ٥٤۱۹ لسنة ۸۹ ق - جلسة ۲٦ / ٥ / ۲۰۲٤
مع الاخذ في الاعتبار ان حكم النقض التالي ليس مناقضا للاول وذلك للفارق بين حق المحكمه في الاستكتاب و المخول لها اعملا لنص الماده 35 و 38 من قانون الاثبات وبين عبئ الاثبات المقرر قانونا كحق للمنكر او الطاعن ففي الحكم الاول حين كلفت المحكمه المنكر بتقديم اوراق المضاهاه قلبت عبء الاثبات لانها رتبت على هذا قضاءاً بسقوط الحق في الطعن بالانكار اما الحكم الثاني فان المحكمه التفتت عن الطعن لان الطاعن غير جاد في طعنه لعدم حضوره للاستكتاب مخالفا بذلك حق المحكمه في هذا الاجراء ومن ثم فان ترتيب الجزاء بسقوط الحق في الطعن بالانكار هو نقلاً لعبء الاثبات اما اعتبار المحرر صحيح والمضي قدما في الموضوع لعدم جديه الطاعن في طعنه ليس كذلك ولكنه اعملا لحق مقرر بقانون الاثبات
نص الماده 35 من قانون الاثبات على الخصم الذي ينازع في صحة المحرر أن يحضر بنفسه للاستكتاب في الموعد الذي يعينه القاضي لذلك, فإن امتنع عن الحضور بغير عذر مقبول جاز الحكم بصحة المحرر.
نص الماده 38 من قانون الاثبات يجوز للقاضي أن يأمر بإحضار المحررات الرسمية المطلوبة للمضاهاة عليها من الجهة التي تكون بها أو ينتقل مع الخبير إلى محلها للاطلاع عليها بغير نقلها.
وحيث إن حاصل الطعن أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه ، ذلك أنه قضى بصحة المحرر موضوع الطعن بالإنكار إعمالاً لحكم المادة ٣٥ من قانون الإثبات لعدم مثول مورث الطاعنين أمام المحكمة لاستكتابه مما بعد ذلك منها نقلاً لعبء الإثبات على خلاف ما تقضى به قواعده مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه نقضه
وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك ، أنه ولئن كان الدفع بالإنكارمن شأنه أن يسقط حجية الورقة العرفية ويحمل المتمسك بها عبء إثبات صدورها من مدعي الإنكار إلا أن ذلك لا يحول دون تكليف المحكمة له بالمثول أمامها بنفسه لاستكتابه وفقا للحق المخول لها بالمادة 35 من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية رقم 25 لسنة 1968 مما لا يعد هذا التكليف نقلا منها لعبء الإثبات على عاتق المنكر وإنما باعتباره أحد الوسائل التي أتاح القانون للمحكمة استجلائه متى ارتأت فيه ما يعينها على تحقيق وجه الحق في هذا الادعاء. لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه قد استخدم حقه في تكليف مورث الطاعنين بالحضور بنفسه لاستكتابه ورأى في امتناعه عن الحضور إلى المحكمة بنفسه لاستكتابه أكثر من مرة دون عذر مقبول ما ينبئ عن عدم جدية طعنه بالإنكار وأعمل سلطته التقديرية في اعتبار المحرر صحيحاً تبعا لذلك فإن النعي بهذا السبب لا يعدو في حقيقته أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في تقدير أدلة الدعوى ينحسر عنها رقابة محكمة النقض "(الطعن رقم 9579 - لسنة 65 ق - تاريخ الجلسة 27 / 5 / 2003 - مكتب فني 54 رقم الصفحة 902 )
