المقرر فقها ان ( نطاق حق الاسترداد على هذا النحو، فإن الشروط الواجب توافرها لاستعمال هذا الحق أربعة : (1) أن يصدر بيع من أحد الشركاء في الشيوع. (٢) أن يرد هذا البيع على حصة شائعة في منقول أو مجموع من المال. (۳) أن يصدر البيع إلى أجنبي عن الشركاء. (٤) أن يكون المسترد هو أحد الشركاء.)
الشرط الأول - صدور بيع من أحد الشركاء في الشيوع يجب أن يصدر عقد بيع من أحد الشركاء في الشيوع فلا يقوم مقام البيع أي عقد آخر من عقود التصرف تبرعا كان أو معاوضة فإذا وهب الشريك حصته الشائعة أو أوصى بها لم يجز استعمال حق الاسترداد لا فى الهبة ولا فى الوصية ذلك أن الشريك إنما وهب أو أوصى لاعتبارات شخصية يتعارض معها استعمال حق الاسترداد.كذلك إذا قايض الشريك على حصته الشائعة، أو وفاها مقابلا لدين عليه، أو قدمها حصة في شركة لم يجز استعمال حق الاسترداد إذ يصعب على الشريك المسترد أن يدفع للأجنبي ما أعطاه المعاوضة ولو لم تكن بيعا هذا في مقابل الحصة الشائعة وقد اشترط القانون صراحة أن يكون البيع الصادر من الشريك بيعا بالممارسة فالبيع بالمزاد لا يجوز فيه استعمال حق الاسترداد إذ كان الشريك الذي يريد الاسترداد يستطيع أن يدخل في المزاد فلا يمكن الأجنبي من رسو المزاد عليه فتخلفه عن ذلك رضاء ضمنى منه بأن يكون الأجنبي شريكا والبيع بالمزاد الذي يمنع من استعمال حق الاسترداد هو الذي يتم وفقا لإجراءات رسمها القانون . فيدخل البيع بالمزاد الاختياري إذ أن الشريك كان يستطيع الدخول في المزاد ومن ثم لا يجوز فيه استعمال حق الاسترداد ولا يجوز طلب الاسترداد إلا عند تمام البيع أما إذا كان البيع لا يزال في مرحلة الإيجاب ولم يتم قبوله ولو كان الإيجاب ملزما أو كان من باب أولى في مرحلة تسبق مرحلة الايجاب الملزم فإن الاسترداد يكون سابقا لأوانه و الحكمة في تحويل هذا الحق للشركاء هي منع تدخل الأجنبي في الملكية الشائعة وهذه الحكمة تتوافر بطبيعتها في البيع بالمزاد إذ لهم أن يشتركوا فيه ويشتروا الحصة المعروضة للبيع ويمنعوا الأجنبي من التدخل في الشركة كما أن طلب المطعون عليه قسمة العين المشتركة وبيعها بالمزاد وتحديد ثمن أساسي لهذا البيع لا يعتبر عرضا ملزما له بالثمن الذي حدده لأن تحديد ثمن للبيع عند عدم إمكان القسمة عينا إنما هو للمزايدة
الشرط الثاني - ورود البيع على حصة شائعة في منقول أو مجموع من المال ويجب ثانيا أن يبيع الشريك حصته الشائعة كلها أو بعضها في منقول أو مجموع من المال وإذا باع الشريك كل حصته الشائعة فإن الأجنبي المشترى يحل محله في هذه الحصة شريكا مع الشركاء الآخرين وهذا ما أراد القانون منعه بتقريره حق الاسترداد حتى لا يقتحم أجنبي حرم الشركاء وإذا باع الشريك بعض حصته الشائعة نصفها أو ربعها مثلا فقد تحققت الحكمة كذلك من تقرير حق الاسترداد إذ يدخل الأجنبي المشترى هنا أيضاً شريكا مع نفس الشريك البائع ومع سائر الشركاء فإذا كان الشريك البائع قد ارتضاه شريكا معه فإن الشركاء الآخرين لم يرتضوه ولابد أن يكون المبيع حصة شائعة أما إذا باع الشريك جزءاً مفرزا فإن المشترى لا يدخل شريكا بمجرد شرائه هذا الجزء المفرز وسنرى أن المادة ٢/٨٢٦ مدنى تجعل حقه موقوفا على نتيجة القسمة، فإما أن يثبت على الجزء المفرز الذي اشتراه إذا وقع هذا الجزء في نصيب الشريك البائع أو ينتقل حقه إلى الجزء المفرز الذي آل إلى الشريك البائع بطريق القسمة. فهو في جميع الأحوال لا يحصل إلا على جزء مفرز من البيع بعد قسمته فلا يكون إذن شريكا في الشيوع مع الشركاء الآخرين وتنعدم بذلك حكمة حق الاسترداد فلا يجوز إذن استعمال هذا الحق.
الشرط الثالث - صدور البيع إلى أجنبي عن الشركاء ويجب ثالثا أن يصدر البيع إلى أجنبي عن الشركاء لأنه لو صدر إلى شريك آخر لما كان في ذلك ما يتضرر منه
باقي الشركاء فالمشترى شريك معهم وهو لا يزال معهم بعد أن اشترى الحصة الشائعة ولم يستجد على الشركاء أجنبي يتضررون من دخوله بينهم. ويترتب على أن الحكمة من حق الاسترداد استبعاد الأجنبي من الدخول بين الشركاء أنه إذا اشترى أجنبي الحصة الشائعة أو عدة حصص شائعة وجب على الشريك أو الشركاء الذين يتقدمون للاسترداد أن يستردوا الحصة الشائعة كلها أو الحصص الشائعة جميعا حتى يستبعدوا الأجنبي عن الدخول بين الشركاء فلا يكفى إذن أن الشريك المسترد أو الشركاء المستردين يستردون من الحصة أو الحصص الشائعة المبيعة بنسبة ما يملكون في المال الشائع وإلا بقى الأجنبى شريكا بما يتبقى له من الحصة أو الحصص الشائعة التي اشتراها وهذا يتنافى مع الحكمة من حق الاسترداد
الشرط الرابع - المسترد هو أحد الشركاء ويجب أخيراً أن يكون المسترد للحصة الشائعة المبيعة هو أحد الشركاء وهذا واضح فإن الشركاء هم الذين يتضررون من دخول أجنبى بينهم ولذلك يثبت لهم هم دون غيرهم الحق في الاسترداد ويستوى ان يكون شريكا منذ بدء الشيوع او خلف عام عام كوارث أو خلف خاص كمشتري وإذا اشترى أجنبي حصة أو حصصا شائعة وتقدم لاستردادها عدد من الشركاء فإن كل شريك منهم عند عدم الاتفاق يسترد من الحصة أو الحصص المبيعة بنسبة حصته وهذا الحكم منصوص عليه صراحة في المادة ۲/۸۳۳ مدنى إذ تقول وإذا تعدد المستردون فلكل منهم أن يسترد بنسبة حصته .والشريك وحده هو الذي يسترد فهذه رخصة له أو هي حق متصل بشخصه فلا يجوز لدائنيه أن يستعملوا هذا الحق باسمه وأن يستردوا نيابة عنه ( الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرازق السنهوري الجزء الثامن حق الملكيه طبعة 2004 ص 772 حتى 774 )
ومن المستقر عليه باحكام محكمة النقض انه (من المقرر أن النص في المادة 833 من القانون المدني أن " الشريك في المنقول الشائع أو في مجموع من المال أن يسترد قبل القسمة الحصة الشائعة التي باعها شريك غيره لأجنبي بطريق الممارسة... " مؤداه أنه يشترط لإستعمال حق الاسترداد وفقاً لأحكامه أن يكون البيع محل الإسترداد صادراً من أحد الشركاء في الشيوع إلى أجنبي عنهم حتى لا يتضرر باقي الشركاء من دخوله بينهم) [الطعن رقم 1611 - لسنة 53 ق - تاريخ الجلسة 22 / 4 / 1985 - مكتب فني 36 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 631 ]
ومن المستقر عليه ايضا ( أن ما نصت عليه المادة 833 من القانون المدني من أن "للشريك في المنقول الشائع أو في المجموع من المال أن يسترد قبل القسمة الحصة الشائعة التي باعها شريك غيره لأجنبي ......" إنما قصد به كف الأجانب عن اقتحام حرم الشركاء في ملكيتهم للمنقول الشائع أو المجموع من المال وجعلهم في مأمن من دخيل يطرأ فيفسد عليهم محيطهم لما كان ذلك وكان المحل التجاري وعلى ما يقضي به القانون رقم 11 لسنة 1940 يعتبر منقولاً معنوياً يشمل مجموعة العناصر المادية والمعنوية المخصصة لمزاولة المهنة التجارية من اتصال بالعملاء وسمعة واسم وعنوان تجاري وحق في الإجارة وحقوق الملكية الأدبية والفنية مستقلة عن المفردات المكونة لها, وإذ كان الثابت من الأوراق أن المحل التجاري مثار النزاع مملوك على الشيوع لورثة المرحوم ......... وليس من بينهم الطاعنين فيكون بيع أحد الشركاء حصته الشائعة في هذا المحل لهما هو بيع لأجنبيين يجوز فيه لأي من الشركاء حق استرداد الحصة المبيعة عملاً بنص المادة المذكورة ولا ينال من ذلك ما تمسك به الطاعنان من أن حقيقة العلاقة بينهما وبين المطعون ضدها الأولى هي إجارة المكان خالياً لأن هذه الإجارة بفرض قيامها لا تخلع عليهما صفة المشاركة في الملكية الشائعة للمحل التجاري بوصفه منقولاً معنوياً بل يظلا أجنبيين عن الشركاء فيه, وإذ خلص الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة فإن النعي عليه – أياً كان وجه الرأي فيه يعدو غير منتج. [الطعن رقم 976 - لسنة 53 ق - تاريخ الجلسة 30 / 1 / 1989 - مكتب فني 40 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 342 ]
حتى يتسنى للشريك على الشيوع الحق في الاسترداد توافر اربعة شروط أن يصدر بيع تام من أحد الشركاء في الشيوع ولا يقوم مقام البيع أي عقد آخر وان يكون بيع بالممارسه فلا يرد على البيع بالمزاد و أن يرد هذا البيع على حصة شائعة في منقول أو مجموع من المال وأن يصدر البيع إلى أجنبي عن الشركاء و أن يكون المسترد هو أحد الشركاء فلا يجوز لدائنيه أن يستعملوا هذا الحق باسمه وأن يستردوا نيابة عنه
تعليقات