لا يمنع ان يكون حق الارتفاق بين الارضين في يد الشفيع وحده ولم يشترط القانون ان يزول حق الارتفاق حال الاخذ بالشفعه

مفاد النص في المادة 936/هـ من القانون المدني على أن للجار المالك أن يطلب الشفعة إذا كان للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة أن المشرع لم يشترط للأخذ بالشفعة أن يزول حق الإرتفاق بين العقارين إذا اجتمعا في يد واحدة هي يد الشفيع وأن يزول هذا الحق في الوقت ذاته بالنسبة للعقارات الأخرى التي تشترك فيه، فزوال - هذا الحق كلية - ليس شرطاً من شروط الأخذ بالشفعة و قد استهدف المشرع من ذلك تحرير العقارين من ريقة الإرتفاق ولو جزئياً بإجتماعهما في يد واحدة و هو ما يتأدى إلى علاج أسباب النزاع عند تعدد الملاك[الطعن رقم 428 - لسنة 55 ق - تاريخ الجلسة 29 / 5 / 1991 - مكتب فني 42 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 1239 ]
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بسببي الطعن الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والبطلان وفي بيانهما يقول إنه تمسك بقيام حق ارتفاق بين العين المشفوع فيها والمشفوع بها إلا أن الحكم انتهى إلى رفض الدعوى على أساس أن أخذ العين بالشفعة لن يؤدي إلى زوال حق الارتفاق بينهما مع إن القانون لا يشترط زوال هذا الحق كلية، وقد أدى به ذلك إلى عدم بحث دفعه بصورية عقد البيع الصادر من المطعون ضده الأول للمطعون ضده الأخير لإسقاط حقه في الشفعة – مما يعيب الحكم بالأوجه سالفة البيان.
وحيث إن النعي سديد ذلك أن مفاد النص في المادة 936/هـ من القانون المدني على أن للجار المالك أن يطلب الشفعة إذا كان للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق الارتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة أن المشرع لم يشترط للأخذ بالشفعة أن يزول حق الارتفاق بين العقارين إذا اجتمعا في يد واحدة هي يد الشفيع وأن يزول هذا الحق في الوقت ذاته بالنسبة للعقارات الأخرى التي تشترك فيه – فزوال – هذا الحق كلية - ليس شرطاً من شروط الأخذ بالشفعة وقد استهدف المشرع من ذلك تحرير العقارين من ريقة الارتفاق ولو جزئياً باجتماعهما في يد واحدة وهو ما يتأدى إلى أسباب النزاع عند تعدد الملاك لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه لم يلتزم هذا النظر واشترط للأخذ بالشفعة زوال حق الارتفاق كلية، فإنه قد يكون قد عابه الخطأ في تطبيق القانون وهو ما حجبه عن تناول الدفع بالصورية وإنزال أثرها سلباً أو إيجاباً على وقائع الدعوى مما يوجب نقض الحكم[الطعن رقم 428 - لسنة 55 ق - تاريخ الجلسة 29 / 5 / 1991 - مكتب فني 42 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 1239 ]