البيع الثاني يشترط أن يثبت وقوعه بالفعل ولا يشترط أن يكون ثابت التاريخ

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول أنه أثار في دفاعه أنه باع العقار المشفوع فيه قبل اتخاذ إجراءات الشفعة إلى مشتر ثان هو ....... وتمسك بهذا الدفاع بأن قدم عقد البيع الثاني إلى الخبير المنتدب كما قدم صورة رسمية من الحكم الصادر في الدعوى رقم 1135 سنة 1978 مدني كلي الفيوم المرفوعة بطلب صحة البيع الثاني ونفاذه مما ينبئ عن حصوله بالفعل، وكان يجب على المحكمة أن تضع هذا البيع موضع الاعتبار خاصة وأن المطعون ضده الأول لم يجحده ومن ثم كان يجب عليها أن تعمل في شأنه حكم المادة 938 من القانون المدني إلا أن الحكم رد على ذلك بأن العقد لم يقدم كما لم ينذر المشتري الجديد الشفيع بواقعة الشراء وبالتالي لم يعلم الشفيع بهذا البيع مع أنه ليس ضروريا إنذار الشفيع بالبيع الثاني ولا ثبوت علمه به وإنما يكفي أن يثبت وقوع البيع بالفعل، فيكون الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه القصور.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن المادتين 938، 947 من القانون المدني إذ تنصان على أنه "إذا اشترى شخص عينا تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل أن تعلن أية رغبة في الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقا للمادة 942 فلا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشتري الثاني وبالشروط التي اشترى بها" وأنه "لا يسري في حق الشفيع .. أي بيع صدر من المشتري ... إذا كان قد تم بعد التاريخ الذي سجل فيه إعلان الرغبة في الشفعة" فإن مؤدى ذلك أن بيع العين التي تجوز الشفعة فيها بيعا ثانيا ساريا في حق الشفيع يوجب عليه أن لا يطلب أخذها بالشفعة إلا من المشتري الثاني وبالشروط التي اشترى بها وأن البيع الثاني يسري في حق الشفيع إذا كان قد تم فعلا قبل تسجيل رغبته في الأخذ بالشفعة فلا يشترط أن يكون ثابت التاريخ أو أن يكون قد أنذر به رسميا أو علم به علما واقعيا وإن كان لا يتصور طلبه الأخذ بالشفعة من المشتري الثاني على أساسه إلا بعد علمه به فذلك مما يتعلق بالإمكان الواقعي لا بتوافر الشروط التي يتطلبها القانون في طلب أخذ العين بالشفعة - لما كان ذلك - وكان الثابت أن الطاعن قرر أنه باع العقار المشفوع فيه في 10/ 3/ 1976 ولم يثبت أن المطعون ضده الأول سجل رغبته في الشفعة قبل هذا التاريخ فإن رد الحكم المطعون فيه على ذلك بأن الطاعن قرر أن العقد العرفي ليس موجودا لديه وأن الشفيع (المطعون ضده الأول) لم ينذر بحصول البيع وأنه صرف النظر عن هذا الدفاع لما قام في تصوره من أن الدفاع الذي أبداه محاميه بعدم قبول الدعوى لعدم ملكية الشفيع للعقار المشفوع فيه كاف لرفضها ثم استخلاص الحكم أن هذه التقريرات قاطعة في عدم علم الشفيع بالبيع العرفي المؤرخ 10/ 3/ 1976 إذ لا يثبت علمه إلا بالإنذار الرسمي الذي يوجه إليه من البائع أو المشتري وهو ما خلت منه أوراق الدعوى ويستفاد منها أيضا أن البيع المشار إليه أعد كدفاع احتياطي في دعوى الشفعة وما رتبه الحكم على ذلك من الالتفات عن هذا الدفاع - هذا الرد لا يكفي ولا يؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها من جواز الأخذ بالشفعة من المشتري الأول إذ كان على الحكم أن يتحقق أولا من أن البيع الثاني لم يتم فعلا أو أنه تم بعد تسجيل الشفيع (المطعون ضده الأول) رغبته في الشفعة، ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لدعوى الشفعة شرائط خاصة بخلاف الشروط العامة التي تنعقد بها الخصومة في الدعاوى فإذا كان أحد الخصوم في دعوى الشفعة قد تمسك بعدم توافر شروط توجيهها إليه ولم يقم الحكم قضاءه بجواز نظر دعوى الشفعة على أسباب مؤدية إليه فإنه يكون معيباً بالقصور المبطل له - لما كان ذلك - وكان ثبوت أن بيعا تم بالفعل بين الطاعن وبين مشتر ثان للعين المشفوع فيها قبل تسجيل المطعون ضده الأول رغبته في الأخذ بالشفعة يوجب على الأخير أخذها بالشفعة من المشتري الثاني وبالشروط التي اشترى بها لا من الطاعن باعتباره مشتريا أول ولا بالشروط التي اشترى بها ولا يتوقف ذلك على علم المطعون ضده الأول بالبيع الثاني وإنذاره به رسميا أو كون الطاعن قد تمسك بهذا الدفاع كدفاع أصلي أو على سبيل الاحتياط بل يكفي أن يكون البيع الثاني قد تم فعلاً قبل تسجيل رغبته في الشفعة فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب مما يبطله ويؤدي إلى نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن[الطعن رقم 1528 - لسنة 49 ق - تاريخ الجلسة 12 / 6 / 1983 - مكتب فني 34 رقم الجزء 2 - رقم الصفحة 1412 ]