طعن البائع على ان العقد انه صوري يستتر وصيه وليس عقد بيع يخضع لمدا الثبوت بالكتابه ويجوز العدول عن الوصيه وللمحكمه الوقوف على ذلك

ومن المقرر ايضا ( أنه وإن كانت أحكام الإرث وتعيين نصيب كل وارث في التركة من النظام العام وكل تحايل على مخالفة هذه الأحكام وما يتفرع عنها من التعامل في التركات المستقبلة باطل بطلانا مطلقا بما يتنافى مع إمكان إجازة التصرف الذي ينشأ عنه هذا التحايل إلا أنه إذا كان التصرف وصية فإن المادة الأولى من قانون الوصية الصادر برقم 71 لسنة 1964وقد اعتبرتها تصرفا في التركة مضافا إلى ما بعد الموت فإنها تعد بذلك تعاملا من الموصي في تركته المستقبلة بإرادته المنفردة ، وقد أجيزت استثناء بموجب أحكام الشريعة الإسلامية من المبدأ القاضي ببطلان التعامل في التركة المستقبلة وهي تصح طبقا للقانون المشار إليه للوارث وغير الوارث وتنفذ من غير إجازة الورثة إذا كانت في حدود الثلث وذلك عملا بالمادة 37 من قانون الوصية المشار إليه)( الطعن رقم 410 لسنة 73 جلسة 13 \ 4 \ 2010 )
مفاد نص المادة 1/244 من القانون المدنى أن لدائنى المتعاقدين و للخلف الخاص أن يثبتوا بكافة الطرق صورية العقد الذى أضر بهم أما المتعاقدان فلا يجوز لهما إثبات ما يخالف ما إشتمل عليه العقد المكتوب إلا بالكتابة ، و الطعن على عقد البيع بأنه يستر وصية و لن يدفع أى ثمن هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ، و متى كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً ، فإنه لا يجوز لأى من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة و ذلك عملاً بنص المادة 1/61 من قانون الإثبات . و لا يصح قياس هذه الحالة على حالة الوارث الذى له إثبات طعنه على العقد بأنه يخفى وصية بجميع الطرق لأن الوارث لا يستمد حقه في الطعن في هذه الحالة من المورث و إنما من القانون مباشرة على أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه في الإرث فيكون تحايلاً على القانون الطعن رقم ۳٦۹ لسنة ٤۳ ق - جلسة ۲۱ / ۱۲ / ۱۹۷٦مكتب فنى ( سنة ۲۷ – قاعدة ۳۳۱ - صفحة ۱۸۰۱ )
نص المادة 18من قانون رقم 71 لسنة 1946 ” بإصدار قانون الوصية
يجوز للموصي الرجوع عن الوصية كلها او بعضها صراحة او دلالة . ويعتبر رجوعا عن الوصية كل فعل او تصرف يدل بقرينة او عرف علي الرجوع عنها . ومن الرجوع دلالة كل تصرف يزيل ملك الموصي عن الموصي به
وفي هذا استقرت محكمة النقض انه ( لا تكون الوصية لازمة إلا بوفاة الموصى و من حقه الرجوع فيها كلها أو بعضها حال حياته ، و لا تتحدد شروط الوصية - بصفة نهائية) الطعن رقم ٤۱٤ لسنة ۲٦ ق - جلسة ۲۱ / ٦ / ۱۹٦۲مكتب فنى ( سنة ۱۳ - قاعدة ۱۲۳ - صفحة ۸۲٤ )
الوصية - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - حسب الأصل - تصرف غير لازم للموصى ولا تنفذ إلا بعد وفاته - مصراً عليها - ولا يترتب عليها أي حق قبل الوفاة فيجوز للموصى أن يرجع عنها صراحة أو دلالة بأي عبارة أو تصرف يدل بوضوح أنه غير راغب في الإبقاء عليها )(الطعن رقم ۱۲٦٦ لسنة ٦۹ ق - جلسة ۱۰ / ۷ / ۲۰۰۰مكتب فنى ( سنة ٥۱ - قاعدة ۱۷۱ - صفحة ۹۰۳ )
المقرر في قضاء محكمة النقض أنه متى كانت محكمة الموضوع قد انتهت إلى أن التكييف الصحيح للنظر في موضوع الدعوى أنه وصية فإنه يتعين عليها أن تنزل عليه حكم القانون المنطبق على وصفه الصحيح ولا يعتبر ذلك منها تغييرا لسبب الدعوى، لأنها لا تتقيد في التكييف بالوصف الذي يعطيه المدعى للحق الذي يطالب به بل عليها أن تتحرى طبيعة هذا الحق لتصل بذلك إلى التكييف القانوني الصحيح للتصرف المنشئ لهذا الحق والذي يظل كما هو السبب الذي تقوم عليه الدعوى وتطبق المحكمة حكم القانون طبقا للتكييف الصحيح . الطعن رقم ۳۳۲۲ لسنة ٦۸ ق - جلسة ۱٥ / ۱۲ / ۱۹۹۹مكتب فنى ( سنة ٥۰ - قاعدة ۲٥۲ - صفحة ۱۲۷٦ )
مثال على العدول عن الوصيه
قيام الموصي ببيع المال الموصى به للغير فهي قرينه على العدول عن وصيته