اذا كان المشترى للجزء المفرز قد اعتقد أن الشريك البائع يملك هذا الجزء مفرزاً لا شائعا فيكون قد وقع في غلط في صفة جوهرية في الشيء المبيع ومن ثم يكون البيع قابلا للإبطال فان تمت القسمه ووقع المبيع في نصيب البائع فليس للمشتري التمسك بالبطلان وان وقع المبيع في نصيب الغير فللمشتري التمسك بالبطلان وله ان يتمسك بحقه في الحلول العيني أي انه ينتقل حق المشتري من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة ولا مجال لتطبيق اثر الحلول ان كان المبيع حصه مشاع يشترط ان تكون مفرزه

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص المادة 826/2 من القانون المدنى أن للشريك على الشيوع أن يبيع جزءاً مفرزاً من المال الشائع قبل إجراء القسمة فإن لم يقع الجزء المبيع عند القسمة فى نصيب البائع إنتقل حق المشترى من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى البائع بطريق القسمة بحكم الحلول العينى [الطعن رقم 261 - لسنة 55 ق - تاريخ الجلسة 28 / 12 / 1988 - مكتب فني 39 رقم الجزء 2 - رقم الصفحة 1449 ]
لما كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أن تصرف المطعون عليه الثاني للطاعنين بالبيع قد انصب على حصة شائعة في قطعة معينة داخلة في مجموع من المال الشائع ولا يغير من كون التصرف على هذه الصورة منصباً على حصة شائعة أن تتعدد الجهات التي تقع فيها الأعيان المملوكة للبائع وشركائه على الشيوع فلا يكون هناك محل لبحث الأثر الذي يترتب علي حق المشتري في الحلول العيني عملا بالمادة 826/ 2 من القانون المدني لأن مجال هذا البحث أن يصيب التصرف بالبيع حصة مفرزة في المال الشائع وهو ما ليس شأن التصرف موضوع النزاع والذي أصاب - وعلى ما سلف بيانه - حصة شائعة فيه [الطعن رقم 367 - لسنة 45 ق - تاريخ الجلسة 27 / 1 / 1981 - مكتب فني 32 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 349 ]
من المقرر فى قضاء هذه المحكمة - أن للشريك على الشيوع أن يبيع جزءاً مفرزاً من المال الشائع إجراء القسمة فقد نصت المادة 826 فقرة ثانية من القانون المدنى على أنه "إذا كان التصرف منصباً على جزء مفرز من المال الشائع و لم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف إنتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة " و متى تقرر ذلك فإن الطاعن يكون قد إشترى من المطعون عليه الجزء المفرز الذى يبيعه أو ما يحل محله مما يقع فى نصيب المطعون عليه عند القسمة ، فإن وقع الجزء المفرز فى نصيب المطعون عليه خلص للطاعن ، و أن لم يقع إنتقل حق الطاعن بحكم الحلول العينى من الجزء المفرز المبيع إلى الجزء المفرز الذى يؤول إلى المطعون عليه بطريق القسمة و من ثم كان للوالد أن يبيع لإبنه مفرزاً أو شائعاً و أن يبيع أبنه بدوره إلى الطاعن مثل ذلك ، و من ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه - بأن البائع لا يملك الحصة المبيعة مفرزة - يكون النعى على غير أساس [الطعن رقم 910 - لسنة 45 ق - تاريخ الجلسة 25 / 3 / 1980 - مكتب فني 31 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 888 ]
مؤدى نص المادة 826 من القانون المدنى يدل على أنه يشترط لأعمال الحلول العينى وفقاً لهذا النص أن تجرى قسمة بين الشركاء للمال الشائع يكون من شأنها أن تؤدى إلى إفراز نصيب معين للشريك البائع يوازى حصته فى الشيوع بحيث يستأثر وحده بكل سلطات الملكية الخاصة على هذا الجزء وأن لا يقع المبيع فى الجزء المفرز الذى إختص به البائع بما مؤداه أنه لا مجال لأعمال الحلول العينى إلا إذا أصاب المتصرف بالبيع حصة مفرزه من المال الشائع، فإن أسفرت القسمة بين الشركاء عن إختصاص كل مجموعة منهم بقدر مفرز من المال الشائع مع بقاء الشريك البائع مالكاً لحصة شائعة فإنه يمتنع فى هذه الحالة إعمال الحلول العينى طالما أن نصيب البائع بقى شائعاً لم يتم إفرازه، لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بصحة ونفاذ عقد البيع عن مساحة 4 ف شائعة فى 10 ف التى إختص بها . . . ووالدته، وشقيقاه وأقام قضاءه هذا على أن حق المطعون عليه الأول قد إنتقل بقوة القانون إعمالاً للفقرة الثانية من المادة 826 سالفة البيان إلى الحصة الشائعة التى يمتلكها البائع له ضمن المساحة التى إختص بها ومن معه فى حين أنه لا مجال لأعمال الحلول العينى طالما بقيت حصة البائع شائعة ولم تسفرالقسمة عن إختصاصه بقدر مفرز فإنه يكون قضى فى الدعوى على خلاف سند المشترى وبالمخالفة لإرادة المتعاقدين وأعمل الحلول العينى على خلاف مقتضى القانون [الطعن رقم 276 - لسنة 57 ق - تاريخ الجلسة 12 / 5 / 1991 - مكتب فني 42 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 1068 ]
ومن المقرر فقها انه ( اذا كان المشترى يعتقد أن البائع يملك المبيع مفرزا فيكون قد وقع في غلط في صفة جوهرية في الشيء المبيع إذ اعتقد أن المبيع يملكه البائع مفرزاً لا شائعا ومن ثم يكون البيع قابلا للإبطال للغلط ويجوز للمشترى طلب إبطاله وفقا للقواعد العامة إذا تقدم بالطلب قبل القسمة ولا يجبر على انتظار القسمة ونتيجتها ويستطيع المشترى في هذه الحالة أن يجيز العقد فيصبح البيع صحيحا غير قابل للإبطال ويكون حكمه حكم البيع الذى صدر لمشتري غير واقع في الغلط أي مشتري يعلم أن الجزء المفرز الذي اشتراه مملوك للبائع على الشيوع
أما بعد القسمة أي بعد أن يقسم الشريك البائع الأرض الشائعة بينه وبين شريكه الآخر فلا تخلو الحال من أحد أمرين
أولا - يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع على ما توقع. وعند ذلك تخلص ملكية هذا الجزء للمشترى بعد التسجيل ولا يعود يستطيع إبطال العقد للغلط حتى لو كان لم يجزه ذلك أن البائع يكون قد نفذ العقد على الوجه الذي قصد إليه المشترى وتنص المادة ١٢٤ مدنى على أنه ليس لمن وقع في غلط أن يتمسك به على وجه يتعارض مع ما يقضى به حسن النية ويبقى بالأخص ملزما بالعقد الذي قصد إبرامه، إذا أظهر الطرف الآخر استعداده لتنفيذ هذا العقده .
ثانيا - لا يقع الجزء المفرز المبيع فى نصيب الشريك البائع خلافا لما توقع وعند ذلك يبقى البيع على حاله قابلا للإبطال إذا كان المشترى لم يجزه من قبل ويستطيع المشترى في هذه الحالة أن يطلب إبطال البيع للغلط وفقا للقواعد العامة إذ أراد أن تخلص له ملكية جزء مفرز بالذات فلم تخلص له هذه الملكية وهذا ما قصدت إليه العبارة الأخيرة من المادة ٢/٨٢٦ مدنى، فقد قالت وللمتصرف إليه إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة الحق في إبطال التصرف ويلاحظ أنه يجوز للمشترى حتى في هذه المرحلة أن يجيز البيع فينزل عن حقه في طلب إبطاله للغلط وعند ذلك ينقلب البيع صحيحا ملزما لكل من البائع والمشترى ويتحول التصرف من الجزء المفرز الذى وقع عليه البيع إلى الجزء المفرز الذى وقع بالفعل في نصيب البائع فتنتقل إلى المشترى ملكية هذا الجزء الأخير بعد التسجيل ( الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرازق السنهوري الجزء الثامن حق الملكيه طبعة 2004 ص 785 )