إذ كان البين من أوراق الدعوى ومستنداتها وتقريري الخبرة المقدمين أمام محكمة أول درجة أنه بموجب عقد قسمة مؤرخ 6/5/2009 تقاسم المطعون ضدهما ومورث الطاعنين فيما بينهم منفعة وحدات العقار المبين بالأوراق قسمة مهايأة مكانية مع بقاء الشيوع قائمًا في ملكية الأرض والأجزاء المشتركة، وأن نصيب كل متقاسم في الأرض حصة مقدارها الثلث على الشيوع، وأن الطاعنين انتقلت إليهم ملكية الحصة الشائعة الخاصة بمورثهم، بالإضافة إلى منفعة وحدات العقار المتقاسم عليها، وقد تمكنوا من تشييد البناء مثار النزاع على كامل مسطح العقار آنف الذكر، ومن ثم فإن المطعون ضدهما باعتبارهما شريكين على الشيوع لا يكون لهما سوى مطالبة الطاعنين بقسمة الأجزاء المشتركة والمباني التي أقاموها، ثم يرتبان حقهما على ما يظهر من نتيجة القسمة، وإذ خلت الأوراق مما يدل على حصول القسمة رضاءً أو قضاءً وانتهاء حالة الشيوع تبعًا لذلك، فإنه لا يجوز للمطعون ضدهما طلب إزالة البناء مثار النزاع، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأغفل دفاع الطاعنين في هذا الخصوص، واعتبر أن القسمة التي تمت بموجب العقد آنف البيان هي قسمة نهائية تنتهي بها حالة الشيوع، وأعمل قواعد الالتصاق، وانتهى لثبوت المسئولية التقصيرية في جانب الطاعنين، ورتَّب على ذلك قضاءه بالإزالة والتعويض، فإنه يكون قد شابه فساد في الاستدلال جرَّه إلى الخطأ في تطبيق القانون. الطعن رقم ۱۹۸٤۹ لسنة ۸۹ ق - جلسة ۱ / ٤ / ۲۰۲۱مكتب فنى ( سنة ۷۲ - قاعدة ٦۳ - صفحة ۳۸٥ )
لئن كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة ، أن لكل من الشركاء على الشيوع حق ملكية حقيقية فى حصته الشائعة ، و أنه إذا تمكن أحدهم من البناء على جزء من العقار الشائع ، فإنه لا يعد بانياً فى ملك غيره ، و كل ما للشريك الآخر أن يطالب من أقام البناء بقسمة العقار المملوك لهما على الشيوع ، ثم يرتب حقه على ما يظهر من نتيجة القسمة ، إلا أن مناط ذلك أن يكون القدر الذى بنى عليه معادلاً لنصيبه ، فيه فإذا جاوزه ، أعتبر بانياً فى ملك غيره بالنسبة لما أقامه على ما يجاوز حصته فيه[الطعن رقم 1241 - لسنة 47 ق - تاريخ الجلسة 24 / 3 / 1981 - مكتب فني 32 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 927 ]
حكم نقض مغاير انه يحق للشركاء اجبار الشريك الباني على ازالة البناء ان كان الباني لا يملك ثلاث ارباع المال الشائع
ومن المستقر عليه باحكام محكمة النقض انه (وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن الفقرة الأولى من المادة 829 من القانون المدني تنص على أن "للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا في سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال من التغييرات الأساسية والتعديل في الغرض الذي أعد له ما يخرج عن حدود الإدارة المعتادة على أن يعلنوا قراراتهم إلى باقي الشركاء ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من وقت الإعلان" ويعد من قبيل الأعمال التي تخرج عن حدود الإدارة المعتادة بناء أحد الشركاء في جزء مفرز من العقار الشائع قبل قسمته فإذا لم توافق أغلبية الشركاء على ذلك جاز إجبار الشريك الباقي على إزالة البناء، لما كان ذلك وكانت طلبات الطاعن الأول في الدعوى هي إزالة المباني المخالفة المقامة بمدخل العقار والتي يحوزها المطعون ضده الأول وإذ قضى الحكم المطعون فيه في هذا الطلب بالرفض تأسيسا على أنه لم يثبت إسناد واقعة البناء المخالف للمطعون ضده الأول دون أن يبحث الحكم عما إذا كان البناء الذي أقيم قد تم بموافقة أغلبية الشركاء من عدمه باعتباره عملا من أعمال الإدارة غير المعتادة وإن كانت هذه الموافقة إن وجدت صريحة أم ضمنية إذ أن في بحثه لهذا الطلب لبيان حقيقته ما يغنيه عن بحث الطلب الاحتياطي إذ لو انتهي إلى القضاء بالإزالة لا تفسخ عقد الإيجار لانعدام محله، لما كان ذلك وكانت الأسباب التي اعتمدت عليها المحكمة قاصرة وغير سائغة ولا تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم المطعون فيه مما يعيبه بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال بما يستوجب نقضه. [الطعن رقم 1784 - لسنة 54 ق - تاريخ الجلسة 31 / 1 / 1990 - مكتب فني 41 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 366 ]
حسم الفقهاء الخلاف واستقروا على جواز اجبار الشريك الباني على الازاله
ومن المقرر فقها انه ( إذا أقام أحد الشركاء بناء على جزء مفرز من الأرض الشائعة قبل قسمتها فإن هذا الشريك يكون قد أتي بعمل من أعمال الإدارة غير المعتادة ويترتب على ذلك أن هذا العمل يقتضى موافقة الشركاء أصحاب ثلاثة أرباع الأرض الشائعة أو فى القليل إقرار هذه الأغلبية الخاصة للعمل بعد تمامه فإذا لم توافق هذه الأغلبية على البناء ولم تقره بعد إقامته جاز طبقا لأحكام التقنين المدنى الجديد أن يجبر الشريك الباني على إزالة البناء ودفع تعويض لسائر الشركاء عما عسى أن يكون هذا البناء قد ألحق بالأرض من ضرر . أما في عهد التقنين المدني السابق حيث لم يكن هناك نظام تشريعي لإدارة المال الشائع إدارة معتادة وإدارة غير معتادة فقد أشفقت محكمة النقض على الشريك الذي بني في جزء مفرز من الأرض الشائعة من هذه النتيجة القاسية ولم يكن القانون يهيئ له وسيلة يلجأ إليها إلا إجماع الشركاء وهو أمر متعذر فقضت بأن لكل من الشركاء على الشيوع حق ملكية حقيقية في حصته الشائعة ولذلك فإنه إذا تمكن أحدهم من إقامة بناء على جزء من العقار المشترك فإنه لا يعد بانيا في ملك غيره ومن ثم فإن المادة ٦٥ من القانون المدنى (السابق) لا تكون منطبقة على حالته لتعلقها بحكم البناء فى ملك الغير ولا يغير من ذلك ما للشريك الآخر من حق الملكية على الشيوع في الجزء الذي حصل فيه البناء فإن كل ما له هو أن يطالب من أقام البناء بقسمة العقار المملوك لهما على الشيوع ثم يرتب حقه على ما يظهر من نتيجة القسمة . ومعنى ذلك أن الشريك البانى لا يجبر على إزالة البناء وعلى الشركاء أن يطلبوا القسمة وينتظروا نتيجتها. فإن وقع الجزء المقام عليه البناء في نصيب الشريك الباني فقد تبين أنه بنى فى ملكه وتسلم له الأرض والبناء معاً وإن لم يقع هذا الجزء في نصيبه فالشريك الذي وقع في نصيبه هذا الجزء يكون في حكم صاحب الأرض التي بني عليها الغير وهو سيء النية فتجرى الأحكام المتعلقة بذلك ويكون مخيراً بين طلب إزالة البناء أو استبقائه بالشروط التي قررها القانون في هذا الصدد ويصعب الآن التسليم بما قررته محكمة النقض في هذه المسألة بعد أن وضع القانون نظاما تشريعيا يفتح الطريق أمام الشريك الذي يريد البناء في جزء مفرز من الأرض الشائعة فما عليه إلا أن يحصل على موافقة أصحاب ثلاثة أرباع الأرض وليس عليه أن يحصل على موافقة الجميع ولذلك يذهب أكثر الفقهاء فى مصر بحق إلى أن الشريك الذي أقدم على البناء دون الحصول على موافقة الأغلبية المطلوبة يجوز إجباره على إزالة البناء والتعويض وذلك دون حاجة إلى طلب القسمة ودون انتظار لنتائجها ( الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرازق السنهوري الجزء الثامن حق الملكيه طبعة 2004 ص 753 و 754 )
حكم نقض مغاير انه يحق للشركاء اجبار الشريك الباني على ازالة البناء ان كان الباني لا يملك ثلاث ارباع المال الشائع
ومن المستقر عليه باحكام محكمة النقض انه (وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن الفقرة الأولى من المادة 829 من القانون المدني تنص على أن "للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا في سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال من التغييرات الأساسية والتعديل في الغرض الذي أعد له ما يخرج عن حدود الإدارة المعتادة على أن يعلنوا قراراتهم إلى باقي الشركاء ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من وقت الإعلان" ويعد من قبيل الأعمال التي تخرج عن حدود الإدارة المعتادة بناء أحد الشركاء في جزء مفرز من العقار الشائع قبل قسمته فإذا لم توافق أغلبية الشركاء على ذلك جاز إجبار الشريك الباقي على إزالة البناء، لما كان ذلك وكانت طلبات الطاعن الأول في الدعوى هي إزالة المباني المخالفة المقامة بمدخل العقار والتي يحوزها المطعون ضده الأول وإذ قضى الحكم المطعون فيه في هذا الطلب بالرفض تأسيسا على أنه لم يثبت إسناد واقعة البناء المخالف للمطعون ضده الأول دون أن يبحث الحكم عما إذا كان البناء الذي أقيم قد تم بموافقة أغلبية الشركاء من عدمه باعتباره عملا من أعمال الإدارة غير المعتادة وإن كانت هذه الموافقة إن وجدت صريحة أم ضمنية إذ أن في بحثه لهذا الطلب لبيان حقيقته ما يغنيه عن بحث الطلب الاحتياطي إذ لو انتهي إلى القضاء بالإزالة لا تفسخ عقد الإيجار لانعدام محله، لما كان ذلك وكانت الأسباب التي اعتمدت عليها المحكمة قاصرة وغير سائغة ولا تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم المطعون فيه مما يعيبه بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال بما يستوجب نقضه. [الطعن رقم 1784 - لسنة 54 ق - تاريخ الجلسة 31 / 1 / 1990 - مكتب فني 41 رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 366 ]
حسم الفقهاء الخلاف واستقروا على جواز اجبار الشريك الباني على الازاله
ومن المقرر فقها انه ( إذا أقام أحد الشركاء بناء على جزء مفرز من الأرض الشائعة قبل قسمتها فإن هذا الشريك يكون قد أتي بعمل من أعمال الإدارة غير المعتادة ويترتب على ذلك أن هذا العمل يقتضى موافقة الشركاء أصحاب ثلاثة أرباع الأرض الشائعة أو فى القليل إقرار هذه الأغلبية الخاصة للعمل بعد تمامه فإذا لم توافق هذه الأغلبية على البناء ولم تقره بعد إقامته جاز طبقا لأحكام التقنين المدنى الجديد أن يجبر الشريك الباني على إزالة البناء ودفع تعويض لسائر الشركاء عما عسى أن يكون هذا البناء قد ألحق بالأرض من ضرر . أما في عهد التقنين المدني السابق حيث لم يكن هناك نظام تشريعي لإدارة المال الشائع إدارة معتادة وإدارة غير معتادة فقد أشفقت محكمة النقض على الشريك الذي بني في جزء مفرز من الأرض الشائعة من هذه النتيجة القاسية ولم يكن القانون يهيئ له وسيلة يلجأ إليها إلا إجماع الشركاء وهو أمر متعذر فقضت بأن لكل من الشركاء على الشيوع حق ملكية حقيقية في حصته الشائعة ولذلك فإنه إذا تمكن أحدهم من إقامة بناء على جزء من العقار المشترك فإنه لا يعد بانيا في ملك غيره ومن ثم فإن المادة ٦٥ من القانون المدنى (السابق) لا تكون منطبقة على حالته لتعلقها بحكم البناء فى ملك الغير ولا يغير من ذلك ما للشريك الآخر من حق الملكية على الشيوع في الجزء الذي حصل فيه البناء فإن كل ما له هو أن يطالب من أقام البناء بقسمة العقار المملوك لهما على الشيوع ثم يرتب حقه على ما يظهر من نتيجة القسمة . ومعنى ذلك أن الشريك البانى لا يجبر على إزالة البناء وعلى الشركاء أن يطلبوا القسمة وينتظروا نتيجتها. فإن وقع الجزء المقام عليه البناء في نصيب الشريك الباني فقد تبين أنه بنى فى ملكه وتسلم له الأرض والبناء معاً وإن لم يقع هذا الجزء في نصيبه فالشريك الذي وقع في نصيبه هذا الجزء يكون في حكم صاحب الأرض التي بني عليها الغير وهو سيء النية فتجرى الأحكام المتعلقة بذلك ويكون مخيراً بين طلب إزالة البناء أو استبقائه بالشروط التي قررها القانون في هذا الصدد ويصعب الآن التسليم بما قررته محكمة النقض في هذه المسألة بعد أن وضع القانون نظاما تشريعيا يفتح الطريق أمام الشريك الذي يريد البناء في جزء مفرز من الأرض الشائعة فما عليه إلا أن يحصل على موافقة أصحاب ثلاثة أرباع الأرض وليس عليه أن يحصل على موافقة الجميع ولذلك يذهب أكثر الفقهاء فى مصر بحق إلى أن الشريك الذي أقدم على البناء دون الحصول على موافقة الأغلبية المطلوبة يجوز إجباره على إزالة البناء والتعويض وذلك دون حاجة إلى طلب القسمة ودون انتظار لنتائجها ( الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرازق السنهوري الجزء الثامن حق الملكيه طبعة 2004 ص 753 و 754 )
