التعويض ليس التزاماً تخييراً فاذا اختار الدائن التنفيذ بطريق التعويض يقع عليه عبء اثبات استحالة التنفيذ العيني وان تمسك المدين بالتنفيذ العيني للالتزام يتعين على المحكمه الاخذ بطلب المدين أما إذا التقت إرادة الطرفين على اتباع أحد السبيلين في التنفيذ دون غيره تعين على القاضى اتباعه والاتفاق قد يكون صريح وقد يكون ضمني كان يطلب الدائن التعويض ولم يتمسك المدين أن يقوم بتنفيذ التزامه عيناً فإنه بمثابة اتفاق ضمني بينهما ويكون التعويض النقدي في هذه الحاله بديلا عن التنفيذ العيني

مؤدى النص في المادتين ٢٠٣/١، ٢١٥ من القانون المدني – وعلى ما بين من المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد – أن الأصل هو تنفيذ الالتزام تنفيذًا عينيا ولا يصار إلى عوضه أي التنفيذ بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني، فإذا لجأ الدائن إلى طلب التعويض وعرض المدين القيام بتنفيذ التزامه عيناً – متى كان ذلك ممكناً – فلا يجوز للدائن أن يرفض هذا العرض لأن التعويض ليس التزاماً تخييرياً أو التزاماً بدلياً بجانب التنفيذ العيني.الطعن رقم ۱۸۰٥۹ لسنة ۸٥ ق - جلسة ۱۱ / ۱ / ۲۰۲۳
ومن المستقر عليه باحكام محكمة النقض  أن ( التعويض ليس التزاماً تخييراً أو بدلياً بجانب التنفيذ العينى ، وليس محلاً مغايراً للالتزام ، وإنما يبقى محل الالتزام دائماً هو عين ما التزم به المدين والآخر عوضه المقرر بحكم القانون بدلاً عنه ، ويترتب على ذلك أنه إذا طلب الدائن التنفيذ بطريق التعويض ، وعرض المدين التنفيذ العينى عرضاً قانونياً برئت ذمته ولا تكون المحكمة قد خرجت عن نطاق الدعوى أو جاوزت سلطتها إذا أعملت موجب هذا العرض ، وكذلك إذا كان الدائن قد طلب التنفيذ العينى وثبت للقاضى أنه غير ممكن أو به إرهاق للمدين ، فلا تثريب عليه إن حكم بالتعويض ، ولا يعد ذلك منه قضاءً بما لم يطلبه الخصوم لأنه يُفتَرَض في طلب التنفيذ العينى أن يتضمن طلب التعويض حالة تعذر التنفيذ العينى ، أما إذا التقت إرادة الطرفين على اتباع أحد السبيلين في التنفيذ دون غيره ، تعين على القاضى اتباعه ، وإلا كان خارجاً عن نطاق الخصومة المطروحة عليه )( الطعن رقم ۱۲۲۰ لسنة ۷۱ ق - جلسة ۱۲ / ٦ / ۲۰۱۳)
ملحوظه / الدائن ان طلب بداءة التنفيذ بطريق التعويض فانه يقع عليه عبء اثبات استحالة التنفيذ العيني وفي هذا قضت محكمة النقض
( ومن حيث إن السبب يتحصل في مخالفة الحكم للقانون إذ قضى برفض دعوى الطاعنة الخاصة بقيمة منقولاتها وذلك على أساس أنها طالبت بقيمتها دون أن تثبت ضياعها أو تعذر الحصول عليها مع أنها أنذرت المطعون عليه في عريضة دعواها بتسلمها هذه المنقولات ونبهت عليه بأنها في حالة عدم قيامه بذلك تكلفه الحضور لسماعه الحكم بإلزامه بأن يدفع إليها مبلغ 500 جنيه قيمة هذه المنقولات.. ومن حيث إن هذا السبب مردود بما قرره الحكم من أن "من حق المستأنفة استرداد منقولاتها فلها أن تستردها وأن تطالب بقيمتها إذ لم توجد ولكنها لم تفعل هذا بل طلبت من أول الأمر الحكم لها بقيمتها دون أن تثبت ضياعها أو تعذر الحصول عليها مع أنه كان ينبغي أن تطلب الحكم لها بتسلمها إليها عيناً فإذا تعذر ذلك حق لها المطالبة بقيمتها وهذا لا يمنعها من المطالبة من جديد بهذه المنقولات عيناً إذا شاءت "وهذا الذي قرره الحكم لا عيب فيه ذلك بأن ما جاء بصحيفة دعوى الطاعنة من تكليفها المطعون عليه تسليمها هذه المنقولات لا يعدو أن يكون إنذار منها له بذلك لم يقترن بطلب الحكم بتسليمها عيناً).(الطعن رقم ۱۰۲ لسنة ۱۹ ق - جلسة ۱۲ / ٦ / ۱۹٥۲ مكتب فنى ( سنة ۳ - قاعدة ۱۸۷ - صفحة ۱۱۸۷ )
مع الاخذ في الاعتبار ان الدائن ان طلب بداءة التنفيذ بطريق التعويض ووافقه المدين بموافقه صريحه فيتعين اعمال ما اتفقا عليه وان لم يبدى اعتراضه على ذلك فانه يحمل على موافقته موافقه ضمنيه على الاتفاق .. وفي هذا استقر الفقه على انه
( فإذا لم يطلب الدائن التنفيذ العيني حتى إذا كان ممكناً واقتصر على طلب التعويض ولم يعرض المدين من جهته أن يقوم بتنفيذ التزامه عيناً فإنه يستعاض عن التنفيذ العيني بالتعويض ويقوم هذا على أساس اتفاق ضمني بين الدائن والمدين فما دام الدائن لم يطلب التنفيذ العيني وطلب التعويض فكأنه ارتضى هذا مكان ذلك ومادام المدين لم يعرض التنفيذ العيني فكأنه قبل أن يدفع التعويض مكانه فيقع الاتفاق بين الجانبين على التعويض عوضاً عن التنفيذ العيني لان التعويض ليس التزاماً تخييرياً أو التزاماً بدلياً بجانب التنفيذ العيني فيجوز أن يستبدل التنفيذ العيني بالتعويض النقدي باتفاق الدائن والمدين معاً إذا بقى التنفيذ العيني ممكناً او بحكم القانون إذا أصبح التنفيذ العيني مستحيلا بخطأ المدين.وفي هاتين الحالتين لا يكون التعويض النقدي إلا بديلا عن التنفيذ العيني ( الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرازق السنهوري الجزء الثاني نظرية الالتزام طبعة 2004 ص 713 و 714 )