متى كان المدعى قد طالب بإلزام المدعى عليه بتقديم العقد الذى تحت يده بإعتباره ورقه مشتركة بينهما ، فكلفت المحكمة هذا الأخير بتقديمه ، فلم يقدمه ، و كان المشرع قد رتب فى المادة 257 مرافعات على عدم تقديم الخصم الورقة إعتبار الصورة التى قدمها خصمه لهذه الورقة صحيحة مطابقة لأصلها ، فإذا لم يقدم الخصم هذه الصورة جاز الأخذ بقوله فيما يتعلق بشكلها أو بموضوعها و ذلك فى حق خصمه الممتنع[الطعن رقم 243 - لسنة 31 ق - تاريخ الجلسة 14 / 6 / 1966 - مكتب فني 17 رقم الجزء 3 - رقم الصفحة 1359 ]
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه وإن كانت حرية التعاقد قاعدة أساسية يقتضيها الدستور صونا للحرية الشخصية، إلا أنه يتعين وضعها في ضوابطها القانونية وبما لا ينبغي معه إجبار الشخص على حمل ما لا يرضاه وذلك بإثبات تصرف لم تتصرف إرادته لإبرامه، ويتعين على القاضي – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن يكون إثباته للواقع على ضوء قواعد القانون في الإثبات الموضوعية منها والإجرائية على السواء، ومن هذه القواعد أن من يتمسك بالثابت أصلاً لا يكلف بإثباته وأما من يدعي خلاف الأصل فعليه هو عبء إثبات ما يدعيه، وأن القاضي عند تطبيقه لهذه القواعد مقيد بحكم القانون وخاضع فيه لرقابه محكمة النقض، ولما كان مفاد المواد من 20 إلى 24 من قانون الإثبات أن الإجراءات المنصوص عليها في هذه المواد من حيث وجود المحرر في حوزة الخصم أو عدم وجوده تتعلق بالدليل على التصرف، لا التصرف ذاته ومرجع الأمر فيها إلى تقدير المحكمة للدليل، وكان المقصود بدعوى صحة ونفاذ العقد هي – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – دعوى موضوعية تمتد سلطة المحكمة فيها إلى بحث موضوع العقد ومداه ونفاذه وبالتالي فهي تتسع لكل ما يثار من أسباب تتعلق بوجود العقد وانعدامه وبصحته أو بطلانه إذ من شأن هذه الأسباب لو صحت أن يعتبر العقد غير موجود قانونا فيحول ذلك دون الحكم بصحته ونفاذه [الطعن رقم 7745 - لسنة 66 ق - تاريخ الجلسة 2 / 2 / 2009 - مكتب فني 60 رقم الصفحة 255 ]
ملحوظه
لو اقام المدعي دعوى بطلب صحة ونفاذ عقد وقدم صوره ضوئيه وطلب الخصم تقديم اصل العقد وأقر الخصم بأن المحرر في حيازته أو سكت يتم الزام الخصم بتقديم الاصل إذا لم يستجب اعتبرت صورة المحرر التي قدمها خصمه صحيحة مطابقة لأصلها، وإذا أنكر الخصم وجود العقد وجب أن يحلف يميناً "بأن المحرر لا وجود له أو أنه لا يعلم وجوده ولا مكانه وأنه لم يخفه أو لم يهمل البحث عنه ليحرم خصمه من الاستدلال به".فان نكل عن حلف اليمين اعتبرت صورة المحرر ايضا التي قدمها خصمه صحيحة مطابقة لأصلها وان حلف اعتبر العقد غير موجود قانونا فيحول ذلك دون الحكم بصحته ونفاذه ولكن للمحكمه الاخذ بادله اخرى على البيع وتقضي للمتمسك بالصوره انها تقام مقام الاصل
وبالتالي
لا يجوز القضاء بصحة ونفاذ عقد مقدم صوره ضوئيه منه فقط الا اذا سبق هذا قضاء باعتبار الصوره الضوئيه صحيحه ومطابقه لاصلها وان انكر الخصم وجود المحرر واعتبر غير موجود فان هذا الاجراء متعلق بالدليل على التصرف وليس على التصرف ذاته أي متعلق بالسند المعد لاثباته وهو العقد وليس بالتصرف ذاته وبالتالي يمكن للطالب اقامة دعوى بطلب ثبوت العلاقه التعاقديه لاثابت التصرف
